La reforma de la Ley de Sociedades de Capital efectuada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre para la mejora del gobierno corporativo introdujo importantes modificaciones en la regulación de la remuneración de los administradores sociales.
Tras la citada reforma surgieron diferentes criterios interpretativos sobre si existen dos regulaciones alternativas en cuanto a las retribuciones de los consejeros de las sociedades no cotizadas en función del tipo de funciones que realicen: a) Las funciones “inherentes” al cargo de consejero y b) Las funciones ejecutivas (funciones de gestión ordinaria).
Una interpretación, sostenida por un sector relevante de la doctrina y por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), afirma que la nueva regulación consagra una dualidad de regímenes retributivos; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el artículo 217.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo TRLSC) y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC, por lo que la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general, bastaría con formalizarla en el contrato al que se refiere el artículo 249 TRLSC.
Sin embargo, otro sector doctrinal mantenía que no existía una dualidad en cuanto al control estatutario de la retribución en función de la catalogación de las distintas funciones que realicen los consejeros, por cuanto tradicionalmente, dentro del sistema de retribución de los administradores sociales, la “reserva estatutaria” ha desempeñado un papel importante, al margen de que de admitirse el sistema dual de regímenes retributivos, no se estarían respetando las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas en las que el órgano de administración adoptara la forma de consejo de administración.
Recientemente la Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia núm. 98/2018, de 26 de febrero de 2018, rec. 3574/2017, se adhiere a esta segunda tesis y concluye que en las sociedades no cotizadas, la relación entre el artículo 217 TRLSC y el artículo 249 TRLSC no es de alternatividad, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el artículo 249 TRSLC, de modo de a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del artículo 217 TRLSC. El Tribunal Supremo entiende en definitiva que la relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo.
El Tribunal Supremo afirma que el sistema diseñado en la TRSLC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014 queda estructurado en tres niveles:
- Un primer nivel que está constituido por los estatutos sociales que conforme a lo previsto en el artículo 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución.
- Un segundo nivel constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4, II y 249. Bis.i TRLSC.
- El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
Cuando el consejo de administración designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente ha de celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad. Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros.
